W dniu 12 czerwca 2017 r. na stronach Ministerstwa Finansów umieszczone zostało ostrzeżenie przed optymalizacją podatkową z wykorzystaniem spółek zagranicznych z uwagi na przepisy dotyczące miejsca zarządu. Minister szczegółowo wyjaśnia, jakie struktury biznesowe stanowią agresywną optymalizację podatkową, a tym samym przesłankę do zastosowania zawartej w Ordynacji podatkowej klauzuli obejścia prawa, w konsekwencji czego korzyści podatkowe płynące z podważanego schematu działania mogą zostać przez organy podatkowe podważone.

Minister Finansów zwrócił uwagę na następujące rodzaje optymalizacji:

1. gdy rejestrowane są spółki na terytorium kraju obcego (np. w raju podatkowym), które nie prowadzą tam rzeczywistej działalności, a w których polski podatnik nabywa udziały, poprzez które ma być kontynuowana działalność w Polsce, przy założeniu opodatkowania dochodów spółki za granicą,

2. gdy rejestrowane są spółki na terytorium kraju sąsiedniego w celu nabywania samochodów, które, zarejestrowane zagranicą, używane są na terenie Polski przez osoby będące udziałowcami tychże spółek,

3. gdy zagraniczne spółki kapitałowe są faktycznie zarządzane z terytorium Polski.

Z przepisów ustawy o CIT wynika, że nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce podlegają ci podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych, którzy mają w Polsce zarząd bądź siedzibę. Jeśli więc spółka zagraniczna ma w Polsce swój zarząd, podlega ona opodatkowaniu od całości swoich dochodów w Polsce.

Co istotne, warunek posiadania zarządu rozumieć należy nie tylko jako siedzibę organu, lecz również jako sprawowanie na terytorium Polski zespołu czynności, które funkcjonalnie składają się na całokształt procesu zarządzania jego działalnością i majątkiem.

W praktyce oznacza to, że nawet jeśli dokument został przez zarząd podpisany w innym państwie to sprawdzić należy, czy rzeczywiście okoliczności dotyczące wytworzenia tego dokumentu (korespondencja, miejsca spotkań, dowody przebywania w innym państwie jak np. wynajem/posiadanie przez członka zarządu mieszkania za granicą itp.) wskazują na proces podejmowania decyzji za granicą. Dla określenia, gdzie zarząd jest sprawowany, ważne są zarówno decyzje istotne, jak i te o charakterze codziennym, jak np. zlecanie zadań, składanie zamówień. Nie bez znaczenia jest również, czy członek zarządu dysponuje np. stałym biurem za granicą, czy istnieje personel obsługujący to miejsce, czy też miejsce to ma jedynie charakter formalny a pod jego adresem działa wiele niepowiązanych podmiotów oraz czy członek zarządu przebywa tam w godzinach pracy. Minister w swym komunikacie uwzględnił także znaczenie środków komunikacji elektronicznej, dzięki którym decyzje podejmowane być mogą w różnych lokalizacjach. W takim przypadku istotne jest, gdzie decyzje te zostały przygotowane, a dane do nich niezbędne zebrane i przetworzone.

W komunikacie wprost wskazano okoliczności wskazujące na posiadanie przez spółkę zagraniczną zarządu na terenie Polski. Wśród najważniejszych z nich, w naszej ocenie, wskazać należy:

• członkami zarządu są tzw. nominee directors, tj. osoby pełniące takie funkcje w sposób usługowy, dla wielu klientów, niemające doświadczenia w danej branży i będące rezydentami państwa siedziby spółki zagranicznej,

• członkowie zarządu są rezydentami podatkowymi w Polsce, posiadają polskie obywatelstwo, co pozwala przypuszczać, że wykonują swoją pracę na terenie Polski,

• wizyty członków zarządu w państwie siedziby spółki mają jedynie na celu podjęcie uchwały lub podpisanie umowy, której treść wynegocjowana została w Polsce,

• podpisywanie uchwał/umów/sprawozdań przez pełnomocników, outsourcing podstawowych funkcji spółki,

• zlecanie operacji bankowych w Polsce, pobieranie gotówki w polskich bankomatach,

• konsultowanie decyzji dotyczących spółki z polskimi doradcami (w tym doradcami podatkowymi),

• brak biura w państwie siedziby spółki, z którego jej działalność mogłaby być realnie prowadzona.

Ponadto, pod uwagę fiskus brać będzie także i okoliczności założenia spółki – np. czy o jej założeniu zadecydowały względy biznesowe, czy też porada otrzymana od doradców prawnych bądź podatkowych, czy skorzystano z gotowych rozwiązań i nabyto istniejącą już spółkę, jedną z tzw. shelf companies.

Jeśli w ramach prowadzonych czynności fiskus stwierdzi, że spółka, choć formalnie zarejestrowana za granicą, posiada zarząd w Polsce, to będzie ona podlegać opodatkowaniu w Polsce od całości swoich dochodów. Zasada ta będzie miała zastosowanie zarówno do przyszłych, ale i przeszłych okresów.

Przedstawione przez Ministerstwo Finansów rozumienie instytucji zarządu zbieżne jest w wielu punktach z wytycznymi OECD. Warto zwrócić uwagę na fakt, że jeśli organy podatkowe innych państw w analogiczny sposób ustalać będą miejsce zarządu spółek polskich, których członkowie zarządu np. mieszkają na terenie tych państw i tam też dokonują przynajmniej części decyzji zarządczych, to może to prowadzić do uznania, że spółka polska w istocie podlegać będzie nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu nie w Polsce, lecz w tymże państwie. Niemniej, stwierdzenie takie wymaga dogłębnej analizy wszystkich okoliczności prowadzenia działalności i konsultacji także i z lokalnymi doradcami podatkowymi.

Barbara Otrzonsek, konsultant podatkowy, ATA Finance